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郴州勞務派遣勞務外包分享勞務派遣“輔助性”崗位如何確定

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郴州勞務派遣勞務外包分享勞務派遣“輔助性”崗位如何確定

發布日期:2019-04-26 作者:小編 點擊:

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第三條第三款 用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示


【解讀】


本款是關于“輔助性”崗位如何確定的條款,規定了輔助性崗位認定程序性規則。《勞動合同法》規定勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性工作崗位上使用。其中,“臨時性”和“替代性”比較好理解,實務中真正在這類崗位上使用勞務派遣的情況很少,如何理解“輔助性”崗位,如何在一個具體的用工環境中確定哪些崗位是為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位,《勞動合同法》沒有解決這個問題。由于行業和業務特征差別,對允許使用勞務派遣的“輔助性”崗位性質判斷確實存在困難。既取決于對行業特點的準確把握,也跟個人生活閱歷、知識積累程度、主觀個性不無關聯。在面對輔助性崗位事實判斷的爭議案件,不僅僅是勞動者與用工單位的看法會不一致,不同仲裁員、法官可能會做出相反的判定。本條規定放棄了對崗位性質的事實性判斷,轉而利用程序性規定,將輔助性崗位確定權交還用工單位,由用工單位在符合程序必要性要求之后自行確定,這對于用工單位來說,自然是極大的利好消息。郴州職業介紹求職但是,實務中執行這一規定也存在問題:


一、被派遣勞動者無法參與到決定“輔助性”崗位的決策過程。在勞務派遣用工中,被派遣勞動者本身并不是用工單位的“職工”,雙方沒有勞動合同關系。而本條規定的“輔助性”崗位確定是由用工單位職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。形成所謂“局外人”決定“局內人”的程序設計,至于什么崗位被確定為“輔助性”崗位,作為“局外人”的用工單位職工是不太操心的,而被派遣勞動者又無法參與到決策過程,這本身就給了用工單位可能濫用程序濫用勞務派遣的可乘之機。


二、如果用工單位利用本條程序規定,將不屬于“輔助性”崗位認定為“輔助性”崗位,怎么辦?比如通訊服務企業、銀行的柜臺員工、石油企業的加油工、建筑企業的項目施工人員等等,現在普遍使用的是勞務派遣。新規定實施后,如果用工單位利用本條程序性規定,繼續認定這些崗位為“輔助性”崗位,而從生活常識和行業特點上看,這些崗位跟輔助性崗位聯系起來怎么看也不是很靠譜。對此,《勞務派遣暫行規定》第二十二條對此有回應:用工單位違反本規定第三條第三款規定的,由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。這是行政部門依法監管層面的問題,勞務派遣泛濫到今天這個地步,可能跟行政監管缺位不無關系,所以完全指望行政監管可能不能解決問題。而如果被派遣勞動者與用工單位就是否屬于“輔助性”崗位發生爭議,要求確認用工單位直接用工,仲裁機構和人民法院能否推翻用工單位經過民主程序認定的“輔助性”崗位?這是本條適用中一個難題,有待相關主管部門作出進一步的解釋。




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